Duascentas persoas postas ao día en violencia de xénero con UNED Ourense e o Colexio da Avogacía 

Durante tres xornadas, desde o 9 de novembro, letrados, profesores universitarios, fiscais e maxistrados ofreceron abundante información acerca do último no tratamento xurídico actual sobre este tipo de violencia. A decana do Colexio e o director de UNED Ourense agradecen a participación, que foi exitosa.

OURENSE, 22 de novembro de 2023. Con éxito celebrouse o Curso sobre violencia de xénero: Análise xurídica actual, organizado pola UNED en colaboración co Colexio dá Avogacía de Ourense e no que participaron máis de 200 persoas. O curso comezaba o día 9 de novembro, no salón de actos da Facultade de Dereito da Uvigo. O director de UNED Ourense, Jesús Manuel García Díaz, xunto á decana do Ilustre Colexio dá Avogacía de Ourense, Pilar López Guerrero e a responsable de Formación, Fátima Salgado Carbajales, inaugurou o curso. García dixo que esta iniciativa é froito da colaboración da UNED co Colexio dá Avogacía, grazas ao convenio de colaboración que teñen subscrito. Agradeceu á decana da Facultade de Dereito da Uvigo que deixase o salón para esta primeira xornada e animou aos matriculados a solicitar o diploma acreditativo expedido pola UNED. 

Os relatorios foron todas elas de gran interese. Abriu o programa Susana Pazos Méndez, maxistrada do Xulgado do Penal número 2 de Ourense. Insistiu na necesidade de non actuar, nos casos de violencia con perspectiva de xénero, cos nosos esquemas mentais, porque supón un perigo. "Habemos de cinguirnos aos feitos. Non teñamos esquema mental porque a realidade supera ese esquema noso". Engadiu que o consentimento non é un cheque en branco, polo que é importante o consentimento renovado. A maxistrada foi poñendo exemplos apoiados en sentenzas, de casos reais, e insistiu en que se nos atemos aos feitos, os profesionais da Xustiza actuarán ben. Porque houbo casos brutais nos que non se dá credibilidade á vítima, por causa dos esquemas que están na mente e que cada vez, con boa formación, vanse desmoronando.

Susana Pazos, durante a súa intervención na que insistiu en cambiar a mentalidade á hora de enfrontarse a un caso de violencia con perspectiva de xénero. 

Tamén interveu nesa primeira xornada Natalia Torres Cadavid, profesora axudante doutora de Dereito Penal na Uvigo. Falou das novas figuras delituosas en violencia de xénero, especialmente a través das tecnoloxías da información e a comunicación. A xornada terminou con Carlos Suárez-Mira Rodríguez, maxistrado do Xulgado Penal 3 da Coruña, profesor titor de UNED A Coruña e profesor titular de Dereito Penal na UDC. O seu tema foron os problemas procesuais de maior incidencia no proceso penal por delitos de violencia de xénero.

A segunda xornada volveu rexistrar cheo, esta vez do Salón Nobre do Liceo de Ourense. Abriu a tarde Teresa San Segundo Manuel, profesora titular de Dereito Civil na UNED e directora do Centro de Estudos de Xénero da nosa Universidade. Centrou a súa intervención en falar deste tipo de violencia nos adolescentes. “O sexismo e a igualdade apréndense desde a escola “, dixo. Indicou as causas do machismo poñendo varios exemplos. Entre outros datos, destacou como o consumo de pornografía dáse desde os 8 anos. “A pornografía deshumaniza, humilla, cousifica”, indicou a relatora da UNED. Engadiu que a pornografía fai ao home máis insensible á crueldade.

Teresa San Segundo, directora do Centro de Estudos de Xénero da UNED.

Tras San Segundo interveu o fiscal ourensán José Manuel Ucha López, que se centrou na violencia de xénero nos menores de idade. A xornada acabou cun debate. Houbo participación animada.

Ucha é un veterano fiscal da Audiencia de Ourense especialista en menores. 

Tamén no Liceo ourensán tivo lugar a terceira e última xornada. Elena Fernández Landeiro, avogada fiscal, falou da Afectación dos menores nos delitos de violencia sobre a muller: violencia vicaria, victimización secundaria e dereito de vistas. O contexto lexislativo da súa intervención é o seguinte: 

• LO 1/2004, do 28 de decembro, de Medidas de Protección Integral contra a Violencia de Xénero (LOMPEVG).
• Lei 4/2015, do 27 de abril, do Estatuto da vítima do delito.
• Convenio de Istambul 2011 do Consello de Europa sobre prevención e loita contra a violencia contra as mulleres e a violencia doméstica.
• LO 8/2021, do 4 de xuño, de protección integral á infancia e adolescencia fronte á violencia.

A fiscal Elena Fernández Landeiro, entre a avogada Fátima María Salgado e a tamén fiscal Carmen Eiró, da Audiencia de Ourense. 

Violencia de xénero: Comprende todo acto de violencia física e psicolóxica, incluídas as agresións á liberdade sexual, as ameazas, as coaccións ou a privación arbitraria de liberdade, exercida polo home sobre a muller que sexa ou fose o seu cónxuxe ou estea ou estivese ligado por análoga relación de afectividade, aínda sen convivencia. 

Menores vítimas: Considéranse tamén vítimas de violencia de xénero aos fillos e as fillas e as persoas menores suxeitos á garda e custodia das mulleres que sofren esta violencia, que deixan de ter a mera consideración de testemuñas.

Violencia vicaria: Violencia desprazada: forma de violencia de xénero que ten por obxectivo danar á muller a través dos seus seres queridos, especialmente a través dos seus fillos e fillas.

O seu obxectivo: 

• Causar o máximo dano psicolóxico á muller.
• Forma máis efectiva de subxugar á muller

Clases de violencia vicaria: 

•  Instrumental: O agresor non acepta a ruptura e instrumentaliza aos nenos para manter a súa posición de control e dominio.

Formas desta violencia:

1.  Ameaza con quitar aos nenos.
2.  Ameaza con matalos, “dareiche onde máis che doe”.
3.  Interrompe tratamentos médicos dos fillos nos períodos de que están con el e non coa nai.
4.  Fala mal da nai e da súa familia en presenza dos nenos para “alienalos” en contra da nai. 
5. Utiliza os momentos de entrega dos menores para insultar, ameazar ou humillar á nai en presenza dos menores.

"Sabemos que a ruptura da parella é, nos casos de violencia de xénero, un factor precipitante do risco, non só para a nai que decidiu romper a relación, senón también para os fillos e fillas menores (o maltratador, na súa posición de dominación, non acepta que a muller se revele aos seus designios e castígaa “” por iso). Así, os menores son obxecto de instrumentalización con prácticas que perseguen a anulación da nai, interferindo na súa relación cos fillos e también na destes coa familia materna, poniéndolos en contra da nai para dañarla de forma permanente". 

• Extrema: Asasinato dos fillos ou fillas da muller coa finalidade de danar á nai. 

 Aquí, dixo a relatora, xorden tres problemas: Competencia, cualificación xurídica e formas de protección. "A que xulgado corresponde a investigación destes feitos? Sen dúbida, además dos terribles asasinatos, o agresor comete un acto de violencia psíquica gravísimo contra a nai que debe ser obxecto de instrucción e axuizamento nun só procedemento polos oúrganos xudiciais especializados en violencia sobre a muller, de conformidade cos arts. 87 ter LOPJ e 77 CP", sinalou a relatora. Indicou que "a cuestión pode parecer baladí, con todo a atribución aos Xulgados de Violencia contra a Muller ten grandes repercusións, porque a tramitación por estes xulgados permite á nai, víctima directa do feito, ter a consideración de víctima de violencia de género e por tanto tendrá dereito á protección integral que brinda a O 1/2004, e iso, aínda que o agresor suicídese (nese caso non haberá condena no ámbito penal por falta de autor). É relevante que se proceda á tramitación da causa ata o seu arquivo por estes xulgado especializados, coa finalidade de garantir que esta poida acceder ás diferentes medidas de asistencia integral que prevé a O 1/2004, do 28 de decembro". 

Con todo, engadiu Elena Fernández, "ata fai non moito a instrución deste tipo de procesos era asumida polos xulgados de instrución ordinarios, mesmo aínda que recollesen expresamente algunhas das sentenzas condenatorias que o autor actuou coa intención de causar dano á muller, como vinganza, ou por non aceptar a ruptura sentimental". E puxo como exemplo o famoso caso Bretón: "no 2011 produciuse en Córdoba o asasinato de dous nenos a mans do seu pai. A instrución foi levada polo Xulgado de Instrución ordinario. En data 22 de xullo de 2013 a Audiencia Provincial de Córdoba, ditou sentenza condenatoria na que, nos feitos probados, recollíase expresamente que o condenado cometera os feitos para vingarse da súa esposa, dado que se negaba a aceptar a ruptura matrimonial".

O criterio actual, segundo a fiscal relator, "é que a competencia nestes supostos é dos JVM non só en base ao principio de especialidade, senón por aplicación do artigo 87 ter 1. a de a LOPJ e 17 bis da LECrim, tendo sempre en conta que o autor actuase coa finalidade de causar dano á muller ou exmuller":

1.  Os Xulgados de Violencia sobre a Muller coñecerán, na orde penal, de conformidade en todo caso cos procedementos e recursos previstos na Lei de Axuizamento Criminal, dos seguintes supostos: 

 a) Da instrución dos procesos para esixir responsabilidade penal polos delitos recolleitos nos títulos do Código penal relativos a homicidio, aborto, lesións, lesións ao feto, delitos contra a liberdade, delitos contra a integridade moral, contra a liberdade e indemnidade sexuais, contra a intimidade e o dereito á propia imaxe, contra a honra ou calquera outro delito cometido con violencia ou intimidación, sempre que se cometeron contra quen sexa ou fose a súa esposa, ou muller que estea ou estivese ligada ao autor por análoga relación de afectividade, aínda sen convivencia, así como dos labores sobre os descendentes, propios ou da esposa ou convivente, ou sobre os menores ou persoas coa capacidade modificada xudicialmente que con el convivan ou que se achen suxeitos á potestade, tutela, curatela, acollemento ou garda de feito da esposa ou convivente, cando tamén se produciu un acto de violencia de xénero.

•  Artigo 17 bis LECrim: “A competencia dos Xulgados de Violencia sobre a Muller estenderase á instrución e coñecemento dos delitos e faltas conexas sempre que a conexión teña a súa orixe nalgún dos supostos previstos nos números 3.º e 4.º do artigo 17 da presente Lei.”

 "Os supostos de conexidade previstos nos números 3º e 4º do artigo 17 da LECrim refírense aos delitos conexos labores como medio para perpetrar outros ou facilitar a súa execución, e aos labores para procurar a impunidade doutros delitos", expuxo a xurista. Elena Fernández citou, ademais, o Art. 87 ter.1 a) in fine LOPJ “cando tamén se produciu un acto de violencia de xénero". Así, 

•  Se é o Xulgado de Instrución quen leva as dilixencias, deberá indagar sobre as verdadeiras razóns do autor, e se se deduce que a intención do autor era causar o máximo dano posible á nai, deberá inhibirse a favor dos JVM. 
• O suposto de agresión conxunta á parella ou expareja e a descendente ou outro familiar da mesma, non existe problema algún, pois xa consta dentro das actuacións ese acto de violencia de xénero sobre a muller “facilmente objetivable”, que atraería a competencia de ambos os delitos aos JVM, nos termos expostos anteriormente. 
• Con todo, naqueles ataques dirixidos materialmente só contra a vítima colateral (fillo) coa única intención de provocar un sufrimento psicolóxico á parella ou ex parella do agresor, xorde o problema de determinar a intención do agresor para os efectos de poder atraelo á competencia destes xulgados.

Elena Fernández ofreceu un relatorio moi detallado sobre a afectación dos menores nos delitos de violencia sobre a muller. 

 "Nestes casos, será determinante a análise das circunstancias previas, coetáneas e subseguintes (ex. Ameazas de “vou ir a polo que máis che doe”; “se o neno non está comigo, non está con ninguén”) a fin de poder inferir tanto a vontade do autor ao cometer o delito. Haberá situacións en que a agresión ao fillo non terá relación directa coa vontade de procurar un sufrimento a esta senón as propias desavinzas da vítima colateral co agresor", indicou Fernández Landeiro. 

"Neste sentido, nun suposto na Coruña, no que en maio do 2017 un pai matou o seu fillo, sendo que, con anterioridade, en 2010, fora condenado por un delito de coaccións sobre a nai e en 2013 denunciado por ameazas (aínda que finalmente arquivado o procedemento porque o texto das mesmas era incoherente e impreciso) e que, tras os feitos, a nai presentaba unha importante afectación psicolóxica; a Audiencia Provincial da Coruña, en Auto de data 2 de outubro de 2017, pronunciouse no seguinte sentido: no caso estamos cara unha posible imputación dun delito contra a vida do descendente en concurso medial cun delito de lesións psíquicas causadas á nai do menor e ex parella do investigado, feito que se produce nunha “unidade de acto”, sen prexuízo das connotacións de violencia vicarial e causación de dano por interpósita persoa. Neste momento inicial e procedemental non ha de discutirse a existencia ou non existencia do delito de lesións psíquicas sobe a muller, estamos #ante unha hipotética conduta agresiva que permite ligar acción e resultado e aínda non se determinaron os efectos que a acción produciu na nai ( neste sentido SSTS do 30 de marzo de 2016, 6 de febreiro de 2014, 6 de novembro de 2013, ATS 29 de maio de 2014), existindo a perspectiva dunhas posibles consecuencias psíquicas claramente determinadas que excedan do que puidese considerarse resultado e consecuencia ordinaria da agresión. "Por tanto, a conclusión dos fiscais especialistas na materia é que na maioría dos casos nos que o autor comete violencia sobre estas persoas faio para causar dano á muller, polo que é conveniente que, polo menos inicialmente, atribúase a competencia ao JVM, sen prexuízo de que se posteriormente, atendendo ás circunstancias previas, coetáneas ou subseguintes pode inferirse que a vontade do autor foi outra, e poida inhibirse a favor do Xuíz de Instrución competente". En todo caso, engadiu Landeira, é importante do mesmo xeito, "para os efectos de proba no procedemento, que, aínda que o dano psicolóxico causado á muller sexa evidente, é conveniente realizar as periciais necesarias a fin de acreditar no acto do xuízo esas lesións psíquicas e xustificar que exceden do dano que integra calquera suceso desta tipoloxía delituosa".

A expectación das tres xornadas de curso foi máxima a xulgar polo cheo total que rexistraron todos os relatorios do programa.

Cualificación xurídica

Ao falar da cualificación xurídica desta violencia, a relatora manifestou que "o homicidio ou asasinato de fillos ou doutras persoas para facer dañou á muller motivou que nalgúns ordenamentos jurídicos incluíuse unha figura penal específica como un homicidio agravado, o que doctrinalmente coñécese como Femicidio oblicuo, transversal ou vinculado. Así, por exemplo, no art. 80-12ou do C.P. Arxentino castígase 'ao que mate a outro co propósito de causar sufrimento a que sexa o seu cónyuge, ex cónyuge, ou á persoa con quen mantén ou mantivo unha relación de parella, mediar ou non convivencia”. Fernández Landeiro destacou que en España non existe ningunha figura especifica respecto diso, "pero non cabe dúbida de que o homicidio ou asasinato desa persoa interposta, además de supoñer unha atentado á súa vida, é un ataque á saúde e integridade psicológica da muller á que se quere dañar". Nestes casos, o dañou psicológico que se produce nelas é "tan grande que non pode quedar impune, e a investigación debe ir polo camiño de saber por qué se causa a morte dos fillos (cal é o móbil) e se cabe deducir que é para causar dañou á nai, así deben instruírse e sancionar todas as condutas levadas a cabo polo procesado (dañou psicológico á nai, además do atentado contra a vida ou a integridade física do fillo ou da filla). Pois non podemos discutir que se atentou contra dous bens xurídicos diferentes". Causar dano psíquico á nai

Fernández Landeiro sinala que o asasinato do menor é un medio para causar un dano psíquico á nai. "Neste sentido volvo mencionar os feitos ocorridos na Coruña en maio de 2017 no que un pai mata o seu fillo menor. Os feitos foron cualificados como un delito de asasinato do artigo 139.1º e 140.1.1º en concurso medial do artigo 77.3 cun delito de lesións psíquicas do artigo 148.4 do código penal. Coa aplicación da agravante de parentesco (artigo 23 CP) e agravante de xénero (artigo 22.4 CP). Para os efectos de determinar cando existe este concurso medial ou cando un delito é medio necesario para cometer outro, cabe lembrar a Circular 4/2015 da FGE sobre o delito medial “a determinación de cando un delito é medio necesario para cometer outro, non debe ser valorada en abstracto, senón nun sentido concreto e en relación específica co fin último perseguido polo autor ou autores dos diferentes feitos delituosos”, aínda que “tampouco cabe esixir unha necesidade absoluta, pois esa esixencia chocaría co concurso de leis na medida que esa esixencia supoñería a concorrencia de dúas leis en aplicación simultánea”. E así sinala que un criterio seguro para a determinación de lanecesidad "é comprobar se no caso concreto prodúcese unha conexión típica entre os delitos concorrentes. En todo caso, o requisito de que o primeiro delito sexa un medio necesario para cometer outro non significa que deba ser absolutamente imprescindible para a comisión do segundo”. 

Outra das cuestións para ter en conta "é a posibilidade de aplicar a agravante de xénero do artigo 22.4º CP (“cometer o delito por motivos de xénero”) nestes supostos (respecto do asasinato do menor, non dos malos tratos psíquicos á nai, pois ese xa sería un tipo específico que prevé esta circunstancia e supoñería un non bis in idem). A razón desta agravación ten o seu fundamento na discriminación baseada na intención de dominación do home sobre a muller, que é considerada polo autor como un ser inferior, vulnerando, por tanto, o seu dereito á igualdade, aparezan como motivos ou móbiles da conduta. Na miña opinión, o feito de que o autor exerza violencia sobre algunha destas persoas para causar dano á muller, sobre todo nos casos nos que acaba coa vida dos seus fillos, é unha manifestación desa situación de dominación do home sobre a muller, nos que actúa con ánimo de mostrar a súa superioridade fronte a ela, chegando mesmo a causar a morte dos seus fillos. No suposto da Coruña anteriormente mencionado aplicouse a agravante de xénero. A STC da AP da Coruña do 16 de outubro de 2018, recolleu que o Xurado estimou probado por unanimidade que o acusado executou a morte do seu fillo por razóns de dominación e desprezo sobre a muller, en concreto sobre a que foi a súa esposa. Engadindo a Maxistrada que das probas despréndese unha específica motivación do acusado, que non aceptou a ruptura da relación e que reaccionou causando a morte do seu fillo para danar da forma máis cruel que estaba ao seu alcance ao seu exmujer e precisamente nun día tal significativo. (Os feitos cometéronse o día da nai)", explicou Fernández Landeira no curso da UNED e o Colexio dá Avogacía de Ourense.

Asasinato, non homicidio

"Cando falamos de violencia vicaria extrema sobre menores de pouca idade, debemos falar de asasinato e non de homicidio aos menores interpostos. Lembremos que unha das circunstancias que pode converter un homicidio en asasinato é a aleivosía, entendida como o especial modus operandi na execución do delito, que leva consigo o aseguramento do resultado, sen risco para o axente, eliminando a defensa do ofendido. Pois ben, nos supostos en que se quita a vida a un menor de pouca idade por parte do seu proxenitor, entendemos que a aleivosía ha de aplicarse de forma automática. Esta aplicación débese a varias razóns: por unha banda, o desvalimiento, ou aproveitamento dunha situación de especial desamparo faia aplicable a nenos de pouca idade, e por outra banda, e no que respecta a os nenos, nos casos en que son os seus proxenitores os suxeitos activos do delito, porque son as persoas que lles coidan, en quen confía, as que levan a cabo os feitos", expuxo a conferenciante para proseguir sinalando que no xa citado caso Bretón, en que a STC da AP de Córdoba (lembremos que o pai durmiu aos seus dous fillos de dous e seis anos con tranquilizantes para, a continuación, queimalos nunha pira). A sentenza recolle: a morte dun neno ha de ser tida sempre por alevosa, por canto que a desproporción que a natureza determina en función do desenvolvemento físico das persoas, sitúa ao infante en condicións dunha debilidade fisiolóxica que favorece a acción agresora que contra el exercítase, dando con iso facilidade e seguridades para o éxito do seu resultado e eliminando os riscos dunha defensa notoriamente imposible. Se ademais da obxectivación xa indicada, temos en conta que se trataba de dous nenos de moi curta idade (seis e dous anos), co que iso conleva de desvalimiento físico e falta de posibilidade real de oposición á actuación violenta dun adulto, e que o agresor foi o seu pai, do que non podían esperar tal ataque, é patente a situación de desvalimiento na que se atoparon os menores, que non puideron opoñer reacción defensiva algunha, asegurándose así o acusado a execución da morte dos seus fillos sen risco algún para a súa persoa. O que integra plenamente a circunstancia de aleivosía, cualificadora do delito como asasinato, a teor do apartado 1.º do artigo 139 do Código penal.

En canto ás formas de protección, di a fiscal que nos supostos de violencia de xénero, en aras a protexer aos menores das consecuencias que sobre eles puidesen recaer, mediante a instrumentalización dos mesmos, ou a lesión física ou psíquica directa a eles, "a Lei 4/15 do 27 de abril reguladora do Estatuto da Vítima, modificou o artigo 544 ter da LECrim, de forma que nas ordes de protección, aínda cando non sexan solicitadas pola vítima, débense adoptar de oficio medidas civís respecto a os menores naqueles casos nos que non fosen previamente acordadas por un órgano da xurisdición civil". Introdúcese, ademais, o artigo 544 quinquies da LECrim que regula medidas concretas para a protección dos menores. Estas medidas son:

• A suspensión da patria potestade, tutela, curatela, garda e acollemento. 
• A posibilidade de establecer un réxime de supervisión do exercicio da patria potestade, tutela, ou calquera outro que implique unha función tutelar.
• A suspensión do réxime de comunicación co non convivente ou con outro familiar.

"Se o anterior referíase ás medidas preventivas ou de protección dos menores antes de que se produza o feito de violencia vicaria, unha vez este tivo lugar, tamén convén ter en conta as formas de protexer á nai para garantir o dereito á reparación polos danos sufridos, á que ten dereito de conformidade cos arts. 1.902 CC, 109 e ss. LECrim e 28 bis e ter O 1/2004, do 28 de decembro, preceptos estes oúltimos introducidos pola O 10/2022, do 6 de setembro", indicou a relatora.

•  Se o agresor segue vivo, unha vez detido, celebrarase a comparecencia do artigo 505 LECrim, para acordar a prisión provisional do mesmo para impedir que volva actuar contra a muller ou calquera outra persoa próxima á mesma, e para protexer os dereitos patrimoniais da nai, o dereito a indemnización que lle puidese corresponder, é conveniente que se interese de conformidade co art 589 LECrim que se requira ao investigado para que preste fianza bastante para asegurar as responsabilidades pecuniarias que, en definitiva, poidan declararse procedentes, decretándose no mesmo auto o embargo de bens suficientes para cubrir as devanditas responsabilidades se non prestar a fianza, a fin de garantir a integridade do seu patrimonio para a efectividade do dereito á reparación da muller víctima. 
• Se o agresor se suicida, a acción penal extínguese porque non hai un suxeito ao que condenar, aínda que, como antes mencionabamos é conveniente que o procedemento se tramite ata o seu arquivo, para dar acceso á vítima ao estatuto integral de protección que lle corresponde como vítima de violencia de xénero. Polo seu lado a acción civil para reclamar a reparación á vítima subsiste fronte aos seus herdeiros. Con todo, arquivado o procedemento penal, a acción civil só poderá facerse efectiva pola vía civil (art. 115 LECrim). 

"En consecuencia, exponse se procede ou non a adopción de medida cautelar algunha no procedemento penal, aínda a propósito de que o mesmo acabará arquivándose, e que por tanto, a validez das devanditas medidas ten unha eficacia limitada. Esta cuestión expúxose nas conclusións de fiscais especialistas do ano 2021 polo coñecemento que se tivo de que, en algún caso en concreto de violencia vicaria, a familia do asasino procedeu a retirar bens de diferente natureza do domicilio que había sido común da parella antes da separación e que era propiedade do proxenitor asasino, non só poñendo en risco o dereito á reparación económica da víctima, senón también causando a esta unha grave dor, pois entre eses obxectos había además pertenzas e obxectos persoais da menor asasinada. Así, partindo de que nun momento inicial a nai non se atopa capacitada para iniciar ese procedemento civil e pedir nel estas medidas cautelares, concluíuse que sería conveniente que no procedemento penal que se ten que tramitar polo xulgado de violencia sobre a muller, e antes do arquivo, o fiscal solicite algunha medida cautelar para garantir a integridade do patrimonio do culpable, a fin de asegurar os dereitos da víctima debido a que, aínda que estas medidas poden ter unha eficacia moi limitada no tempo, o certo é que pode ser moi efectiva para garantir, durante o tempo que transcorra ata esgotar a investigación, a integridade do patrimonio do presunto agresor, tempo no que a víctima podrá interesar no procedemento civil correspondente a medidas que garantan a efectividade dos seus dereitos económicos, polo que os/as Sres./Sras. Fiscais, nos casos de violencia vicaria e suicidio do presunto agresor, deberán solicitar desde o inicio do procedemento e con carácter inmediato as medidas cautelares necesarias para o aseguramento dos bens do presunto agresor e así coadxuvar a facer efectivos os dereitos de reparación das víctimas", declarou Fernández Landeiro, quen, para mellorar a resposta xudicial e especializada respecto diso, dixo que "se considera que también deberían asumir as competencias para a tramitación deste procedemento os Xulgados de Violencia sobre a Muller, de modo que o art. 87 ter 2 LOPJ incluíse, dentro do catálogo de procedementos civís, aqueles relativos ao exercicio da acción civil que corresponda ás víctimas de violencia de género pola extinción da responsabilidade criminal por morte do culpable contra os herdeiros e causahabientes e que, de conformidade co art. 115 LECrim, débanse exercer cara a jurisdicción civil".

Victimización secundaria

 A victimización secundaria é "unha forma de violencia institucional que sofre a vítima cando, ao entrar en contacto co sistema de Xustiza, recibe unha inadecuada atención, ao ter que comparecer #ante distintos profesionais (sanitarios, policiais, xudiciais) que fan revivir os feitos sufridos e supoñen un novo dano psicolóxico, non deliberado, pero non por iso menos daniño para estas vítimas. Esta forma de victimización acentúa a vulnerabilidade da vítima, que percibe o sistema xudicial e a actuación dos operadores xurídicos con hostilidade, o que incrementa a súa sensación de inseguridade e de desprotección, e ao mesmo tempo cáusalle graves padecimientos psicolóxicos e emocionais", segundo expresou a fiscal. "Máxime cando a vítima é un menor, pois estes presentan trazos que os fan especialmente vulnerables, a curto e longo prazo, ás vivencias de violencia e abuso. Nun menor a necesidade de lembrar e relatar o suceso traumático ao que foi sometido xera, por regra xeral, consecuencias máis prexudiciais que nun adulto. Ademais cando a situación de abuso perpétrase por parte de adultos da súa contorna familiar e de achegados, supón unha maior dificultade para estes de intervir, polos enormes interrogantes sobre as consecuencias que a súa intervención no proceso penal pode comportarlles a eles mesmos e ás persoas da súa contorna, xeran no menor unha nova victimización". Igualmente ten, para o menor, "un maior efecto revictimizador. Se a participación en procedementos penais e o contacto coa Administración de Xustiza xa xera unha tensión, angustia e desasosego importante en adultos, o efecto victimizante se amplifica cando son os menores quen ven forzados a intervir. A súa especial vulnerabilidade, as dificultades de comprensión do proceso e a intervención de profesionais que non contan cunha capacitación específica e que se mostran pouco sensibles á súa situación poden xerar experiencias traumáticas duradeiras, tanto ou máis profundas que a propia victimización primaria". 

Así as formas de protección son dúas: 

• Proba preconstituída.
• Adaptación dos espazos xudiciais. 

A relatora falou tamén do dereito de vistas. "Nos supostos de crises na parella con fillos menores de idade, é necesario regular o réxime de garda e custodia, para o que haberá de atenderse sempre ao interese superior do menor. Así pois, tendo en conta o anterior, sabemos que en situacións de crises da parella, existen tres formas de articular a garda e custodia: compartida, atribuída a un con dereito de visitas cara ao outro, e exclusiva para un sen visitas para o outro. Pois ben, cando falamos de visitas debemos partir de que tal concepto recolle unha verdadeira relación, non unha visita. A palabra «visitas» significa ir ver a un á súa casa por amizade, afecto ou cortesía ou por calquera outro motivo; mentres que a palabra «relación», expresa un contido moito más amplo, despois de que a mesma comprende conexión, correspondencia, trato, comunicación dunha persoa con outra, na que cabe entender incluídas as estancias do menor durante certo tempo no domicilio do titular ou titulares do dereito de visita. (ex. En xuízo unha parte di “déixollo ver unha hora no parque comigo diante”, iso non colma o dereito de visitas). O Tribunal Supremo ha profundado nesta cuestión ata o punto de considerar ao dereito de visitas, non como un mero dereito, senón un complexo dereito-deber, cuxo adecuado cumprimento non ten por finalidade o satisfacer os desexos ou dereitos dos proxenitores ou únicamente, senón también cubrir as necesidades afectivas e educacionales dos fillos en aras dun desenvolvemento armónico e equilibrado. Volvemos poñer no centro o interese do menor, antes que o dos pais".

Sempre en aras do interese superior do menor

"Así o parámetro do interés superior do menor poida observarse como indeterminado ou baleiro de contido, incluso estereotipado, con todo, a súa pedra angular será sempre o respecto á dignidade e libre desenvolvemento da súa personalidade, debendo adoptarse aquela medida que faga preservar o seu benestar persoal, equilibrio emocional e afectivo. Como manifestacións de tal interés superior do menor promover a efectiva integración e desenvolvemento do menor en sociedade; minimizar os riscos que calquera cambio de situación material ou emocional poida ocasionar na súa personalidade e desenvolvemento futuro; así como preparación do tránsito á idade adulta e independente». Afirmou a relatora que en relación a isto, o Tribunal Supremo ha dito que «o interés do menor constitúe unha cuestión de orde públicos e está por encima do vínculo parental. Trátase de procurar que os dereitos fundamentais do niñou resulten protexidos e que iso suceda de forma prioritaria e preferente aos dos demás implicados; polo que debido á falta de capacidade do menor para actuar defendendo os seus propios intereses, a lei transfire tal función ás institucións públicas e privadas para garantir que aqueles sexan debidamente respectados".

"Así, a nosa JP declarou en reiteradas ocasións, que con carácter xeral, cando a crise na parella non é conflitiva, ou non concorren circunstancias que non o aconsellen, enténdese que o interese superior do menor pasa por unha garda e custodia compartida, garantindo así os ou lazos afectivos e emocionais con ambos os proxenitores, así como con outros familiares como avós ou achegados, se estes consenten". O TS afirmou que co régimen de garda e custodia compartida:

• Foméntase a integración do menor con ambos os pais, evitando desequilibrios nos tempos de presenza. 
• Evítase o sentimento de pérdida. 
• Non se cuestiona a idoneidade dos proxenitores.
• Estimúlase a cooperación dos pais, en beneficio do menor, xa que se veu desenvolvendo con eficiencia.

En esencia, como indica a sentenza do Tribunal Supremo, Sala do Civil, do 18 de maio de 2022 que «(...) é reiterada xurisprudencia a que sostén, en consonancia cos coñecementos e estudos que nos brinda a psicología, que a garda e custodia compartida non é unha medida excepcional, senón normal e mesmo desexable, en tanto en cando permite que sexa efectivo o dereito que os fillos teñen a relacionarse con ambos os proxenitores, aínda en situacións de crises sempre que iso sexa factible en canto o sexa. Preténdese con iso aproximar, na medida do posible, este régimen (novo modus vivendi —modo de vida—) ao modelo de convivencia existente antes da ruptura matrimonial e garantir ao tempo aos seus pais a posibilidade de seguir exercendo os dereitos e obrigacións inherentes á potestade ou responsabilidade parental e de participar en igualdade de condicións no desenvolvemento e crecemento dos seus fillos, o que también é beneficioso para eles. De forma tal que non se perdan nin desvanezan os vínculos afectivos e seguros cos seus proxenitores cara ao seu ulterior integración no mundo dos adultos, e a importancia que os modelos paterno e materno teñen para o desenvolvemento da personalidade dos nenos. "En todo caso, que os proxenitores reúnan capacidades adecuadas e suficientes para o correcto exercicio das súas responsabilidades parentales durante a situación de crise matrimonial, non teñen porque verse as mesmas mermadas polo feito normal e habitual, nestes casos, que os pais opten por refacer as súas vidas con novas parella, situación que, mesmo pode ser positivo e de interés para o menor; nin por razón de enfermidade dun dos proxenitores", apunta a relatora. A custodia compartida conleva como premisas: Que ambos os proxenitores teñan aptitude e capacidade para desenvolver de forma ótima as funcións derivadas da responsabilidade parental. A necesidade que entre os pais exista unha relación de mutuo respecto, así como unhas habilidades para o dialogo que permita a adopción de actitudes e condutas que beneficien ao menor e non perturben o seu desenvolvemento emocional e que a pesar da ruptura afectiva dos proxenitores. Non se esixe un acordo sen fisuras, senón unha actitude razoable e eficiente en orde ao desenvolvemento do menor. Que sexa articulable obxectivamente. Por exemplo se residen en distintos países, vai ser complicado poder articulala. "En fin, tampouco procederá a garda e custodia compartida cando ambos os proxenitores residan en localidades afastadas, ao non poder levar a cabo un adecua- do cumprimento dos deberes paternofiliales; ou pola falta de dispoñibilidade horaria derivado da súa relación laboral", sinala Fernández Landeiro. Feita a anterior introducción sobre a importancia do mantemento das relacións paterno filiais tras a ruptura, di a fiscal que "se transponemos tal cuestión a aquelas nas que se atopa presente a violencia de género, tal situación debe ser revisada desde outra oúptica. E é que, razoablemente, non poden considerarse equivalentes un contexto familiar saneado no que o crecemento e desenvolvemento a nivel emocional do menor atópase garantido, a pesar da ruptura, con outro no que os fillos tiveron que sufrir os malos tratos do pai cara á nai. Con todo, cando se dan situacións de grave conflito, a garda e custodia compartida non vén senón a prexudicar aos menores, que poden verse involucrados no devandito conflito, en lugar de protexidos do mesmo. O art. 31 do Convenio de Istambul, manifesta que 'a violencia de parella é claramente incompatible co interés superior do niñou e coa custodia e o coidado compartidos, debido ás súas graves consecuencias para as mulleres e os niñvos, incluído o risco de violencia posterior á separación e os actos extremos de feminicidio e infanticidio'. Neste sentido, a exposición dos menores a esta forma de violencia no fogar, lugar no que precisamente deberían estar más protexidos, convérteos también en víctimas da mesma. Esta forma de violencia aféctalles en tres grandes áreas diferenciadas: 

• En primeiro lugar, condicionando o seu benestar e o seu desenvolvemento.
• En segundo lugar, causándoles serios problemas de saúde (tales como ansiedade, medos, conduta, depresión, baixa autoestima, estrés post traumático, riscos de atención neglixente cando se atopan en compañía de o maltratador, dificultades no desenvolvemento de habilidades sociais, etc).
• En terceiro lugar, convirtiéndolos en instrumento para exercer dominio e violencia sobre a muller, os malos tratos aos menores é para o agresor unha ferramenta más para controlar e someter á muller, cobrando especial relevancia a violencia vicaria. E, finalmente, favorecendo a transmisión interxeracional destas condutas violentas sobre a muller por parte das súas parellas ou ex parellas.

Os menores que conviven na contorna da violencia de género están sometidos a múltiples riscos que comprometen seriamente a súa saúde e desenvolvemento evolutivo e que podríamos concretar en dous aspectos: 

•  O altísimo risco de ser eles maltratados.
•  O risco de sufrir graves dañvos por exposición a esta violencia. 

"Dito isto, e considerando que nos supostos de violencia de xénero o interese do menor pasa pola súa protección fronte a tales situacións e impide unha custodia compartida, o artícu 92.7 CC di que a exclusión da garda e custodia compartida cando concorra situación de violencia doméstica 'non procederá a garda conxunta cando calquera dos pais esté incurso nun proceso penal iniciado por atentar contra a vida, a integridade física, a liberdade, a integridade moral ou a liberdade e indemnidade sexual do outro cónyuge ou dos fillos que convivan con ambos. Tampouco procederá cando o Xuíz advirta, das alegacións das partes e as probas practicadas, a existencia de indicios fundados de violencia doméstica'. En definitiva, o substrato material que subxace no artícu 92.7 CC para proceder á exclusión da garda e custodia compartida, sen esperar a unha condena penal firme, non é outro que apartar ao menor dun clima pouco favorable para sustentar o crecemento armónico da súa personalidade e afastarlle dunha situación de risco equivalente á da nai. Así, establecéndose a custodia para un dos proxenitores, as posibilidades á hora regular as medidas paterno filiais, como antes analizabamos, pasarían polo establecemento ou non de visitas ao proxenitor non custodio", sinalou no curso a relatora.

Regulación actual 

A regulación actual vai un paso máis aló, di Fernández Landeiro, "e ademais da obrigación de pronunciarse sobre o réxime de garda e custodia e visitas nos procedementos de violencia de xénero, establece os criterios para a determinación daquelas, o cal trae a súa orixe nos informes do Pacto de Estado contra a Violencia de Género, ratificado en decembro de 2017, do informe do Defensor do Pobo de 2019, así como do Grupo de Expertos na Loita contra a Violencia contra a Muller e a Violencia Doméstica, que todos aconsellaban unha reforma lexislativa que limitase a marxe de discrecionalidad xudicial, tanto penal como civil, naquelas decisións que teñan que ver coa custodia e os dereitos de visita dos culpables de violencia exercida no ámbito da parella. A O 8/2021, do 4 de xuño, de protección integral á infancia e a adolescencia fronte á violencia, introduciu unha importante modificación no art. 544 ter LECrim, mentres que a Lei 8/2021, do 2 de xuño, pola que se reforma a legislación civil e procesual para o apoio ás persoas con discapacidade no exercicio da súa capacidade jurídica, modificou os apartados 4 e 5 do art. 94 CC. Ambas as reformas afectan á regulación do régimen de visitas en relación cos/as menores que conviven coas víctimas de violencia doméstica e de género no contexto da orde de protección e no procedemento de familia".

O curso organizado por UNED Ourense e o Colexio dá Avogacía contou con máis de 200 persoas participantes entre avogados, estudantes e cidadáns interesados no tema tratado.

O último relatorio do curso correu a cargo da decana dos xuíces de Pontevedra, Belén Rubido de la Torre, que disertou acerca dos Delitos con maior incidencia en violencia de xénero, a súa configuración na lexislación penal española: evolución lexislativa. Referencias delituosas contidas no Convenio de Istambul. Rubido fixo unha exposición moi detallada do concepto de violencia de xénero na Declaración de Nacións Unidas, que define a violencia contra a muller como "todo acto de violencia baseado na pertenza ao xénero feminino que teña ou poida ter como resultado un dano ou sufrimento físico, sexual ou psicolóxico para as mulleres, inclusive as ameazas de tales actos, a coacción ou privación arbitraria de liberdade, tanto se se producen na vida pública como privada". Isto, segundo a maxistrada, supón "un gran avance desde a Declaración de Dereitos da Muller e da Cidadanía de Olympe de Gouges". Sinalou varias definicións de violencia contra as mulleres da Declaración sobre a eliminación da violencia contra a muller: Entenderase que a violencia contra a muller abarca os seguintes actos, aínda que sen limitarse a eles: 

• A violencia física, sexual e psicolóxica que se produza na familia, incluídos os malos tratos, o abuso sexual das nenas no fogar, a violencia relacionada co dote, a violación polo marido, a mutilación xenital feminina e outras prácticas tradicionais nocivas para a muller, os actos de violencia perpetrados por outros membros da familia e a violencia relacionada coa explotación. 
• A violencia física, sexual e psicolóxica perpetrada dentro da comunidade en xeral, inclusive a violación, o abuso sexual, o acoso e a intimidación sexuais no traballo, en institucións educacionais e noutros lugares, a trata de mulleres e a prostitución forzada. 
• A violencia física, sexual e sicolóxica perpetrada ou tolerada polo Estado, onde queira que ocorra.

A maxistrada Belén Rubido de la Torre achegou unha exhaustiva información sobre os delitos de maior incidencia na violencia de xénero. 

Belén Rubido ofreceu definicións no Convenio de Istambul acerca da violencia contra a muller:

• Por violencia contra as mulleres deberase entender unha violación dos dereitos humanos e unha forma de discriminación contra as mulleres, e designará todos os actos de violencia baseados no xénero que implican ou poden implicar para as mulleres danos ou sufrimentos de natureza física, sexual, psicolóxica ou económica, incluídas as ameazas de realizar os devanditos actos, a coacción ou a privación arbitraria de liberdade, na vida pública ou privada.
•  Por violencia doméstica entenderanse todos os actos de violencia física, sexual, psicolóxica ou económica que se producen na familia ou no fogar ou entre cónxuxes ou parellas de feito antigos ou actuais, independentemente de que o autor do delito comparta ou compartise o mesmo domicilio que a vítima.
•  Por xénero entenderanse os papeis, comportamentos, actividades e atribucións socialmente construídos que unha sociedade concreta considera propios de mulleres ou de homes. 

A continuación espuxo a definición da violencia de xénero na LO 1/2004 do 28 de decembro, de Medidas de Protección Integral contra a Violencia de Xénero: "a presente Lei ten por obxecto actuar contra a violencia que, como manifestación da discriminación, a situación de desigualdade e as relacións de poder dos homes sobre as mulleres, exércese sobre estas por parte de quen sexa ou fosen os seus cónxuxes ou de quen estea ou estivesen ligados a elas por relacións similares de afectividade, aínda sen convivencia. A violencia de xénero a que se refire a presente Lei comprende todo acto de violencia física e psicolóxica, incluídas as agresións á liberdade sexual, as ameazas, as coaccións ou a privación arbitraria de liberdade".

As reformas máis importantes da LO 1/2004 son: 

• 2015: medidas de protección integral cuxa finalidade é previr, sancionar e erradicar esta violencia e prestar asistencia ás mulleres, aos seus fillos menores e aos menores suxeitos á súa tutela, ou garda e custodia, vítimas desta violencia. 
• 2021: recoñece a violencia vicaria engade apartado 4º A violencia de xénero a que se refire esta Lei tamén comprende a violencia que co obxectivo de causar prexuízo ou dano ás mulleres exérzase sobre os seus familiares ou achegados menores de idade por parte das persoas indicadas no apartado primeiro.

 A relatora tamén mostrou unha evolución lexislativa sobre os delitos con maior incidencia en violencia de xénero e a súa configuración na lexislación penal española. Tratou os tipos de delitos en violencia de xénero, e ofreceu datos estatísticos dos tipos penais desta violencia: 54.101 casos no segundo trimestre do ano 2023.

Así:

• Lesións e Malos Tratos Art. 153 CP, 26.399, as 48,8%
• Lesións e Malos Tratos habituais Art. 173 CP, 7.034, o 13,0%
• Contra a liberdade, 2.769, o que representa as 5,1%
• Lesións e Malos Tratos Art. 148 e seguintes. CP, 2.356, os 4,4%
• Quebrantamentos de Medidas cautelares e condena, 6.112, representa o 11,3%
• Contra a integridade moral, 971 (1,8%)
• Contra a intimidade e o dereito á propia imaxe, 394 (0,7%)
• Contra a honra, 561 (1,0%) 
• Quebrantamentos de Penas, 4.809 (8,9%)
• Contra dereitos e deberes familiares, 376 (0,7%)
• Contra a liberdade e indemnidade sexual, 688 (1,3%)
• Homicidio, 18 (0,0%)
• Aborto, 1 (0,0%)
• Lesións ao feto, 1 (0,0%)
• Outros, 1.612 (3,0%)

Dixo a maxistrada que a violencia física non habitual é a tipoloxía máis frecuente (50%); a violencia habitual está moi por baixo da real (13%); os delitos contra a liberdade, o 5%, é dicir, ameazas, coaccións, acoso. Os delitos de quebrantamento de medidas e penas representan o 11%, segundo os datos do Observatorio contra a Violencia Doméstica e de Xénero. A relatora citou novos tipos penais: a interrupción do embarazo e a ocultación do cadáver, así como novos tipos de violencia sexual baseada no consentimento. Proporcionou abundante xurisprudencia e tamén expuxo o dereito de reparación. Clausura

Fátima Salgado, Elena Fernández; Jesús Manuel García, Belén de la Torre e Carmen Eiró, tras a clausura do curso que tanta concurrencia tivo.

A clausura correu a cargo do director de UNED Ourense, Jesús Manuel García Díaz, quen sinalou que "escoitamos relatorios interesantes, debates vivos, e a impresión é positiva. Creo que o curso gustou ou polo menos interesou, doutro xeito non habería tantos matriculados. Desde UNED Ourense estamos satisfeitos e considero que o mesmo ocórrelle ao Colexio dá Avogacía. Grazas a todos por asistir, grazas a cantas persoas traballaron na trastienda. Grazas á directiva do Colexio dá Avogacía de Ourense. Grazas á decena da Facultade de Dereito da Uvigo por deixarnos o primeiro dos salóns e agradecidos estamos igualmente á directiva do Liceo por poñer ao dispor deste curso o seu salón principal durante dúas tardes. Oxalá esta iniciativa que hoxe clausuramos sirva de acicate para que podamos organizar máis sobre os máis variados temas de interese, tanto para os profesionais da avogacía como para a sociedade á que vós e nós servimos desde as nosas áreas de actuación. Como sabedes, o voso Colexio e a nosa Universidade teñen un protocolo asinado, que nos pode achegar actividades de interese, coñecemento e sempre co aval científico da UNED. Como reza o lema da nosa Universidade: A sabedoría móvese máis que todas as cousas que se moven, lema que plasma o noso compromiso coa difusión do coñecemento científico e o progreso ao servizo, neste caso, da sociedade ourensá".

UNED Ourense

Comunicación