Doscientas personas puestas al día en violencia de género con UNED Ourense y el Colexio da Avogacía 

Durante tres jornadas, desde el 9 de noviembre, letrados, profesores universitarios, fiscales y magistrados ofrecieron abundante información acerca de lo último en el tratamiento jurídico actual sobre este tipo de violencia. La decana del Colexio y el director de UNED Ourense agradecen la participación, que fue exitosa.

OURENSE, 22 de noviembre de 2023.  Con éxito se ha celebrado el Curso sobre violencia de género: Análisis jurídico actual, organizado por la UNED en colaboración con el Colexio da Avogacía de Ourense y en el que han participado más de 200 personas. El curso comenzaba el día 9 de noviembre, en el salón de actos de la Facultad de Derecho de la Uvigo. El director de UNED Ourense, Jesús Manuel García Díaz junto a la decana del Ilustre Colexio da Avogacía de Ourense, Pilar López y la responsable de Formación, Fátima Salgado, inauguró el curso. García dijo que esta iniciativa es fruto de la colaboración de la UNED con el Colexio da Avogacía, gracias al convenio de colaboración que tienen suscrito. Agradeció a la decana de la Facultad de Derecho de la Uvigo que dejara el salón para esta primera jornada y animó a los matriculados a solicitar el diploma acreditativo expedido por la UNED. 

Las ponencias fueron todas ellas de gran interés. Abrió el programa Susana Pazos Méndez, magistrada del Juzgado de lo Penal número 2 de Ourense. Insistió en la necesidad de no actuar, en los casos de violencia con perspectiva de género, con nuestros esquemas mentales, porque supone un peligro. "Hemos de ceñirnos a los hechos. No tengamos esquema mental porque la realidad supera ese esquema nuestro". Añadió que el consentimiento no es un cheque en blanco, por lo que es importante el consentimiento renovado. La magistrada fue poniendo ejemplos apoyados en sentencias, de casos reales, e insistió en que si nos atenemos a los hechos, los profesionales de la Justicia actuarán bien. Porque ha habido casos brutales en los que no se da credibilidad a la víctima, por causa de los esquemas que están en la mente y que cada vez, con buena formación, se van desmoronando.

Susana Pazos, durante su intervención en la que insistió en cambiar la mentalidad a la hora de enfrentarse a un caso de violencia con perspectiva de género. 

También intervino en esa primera jornada Natalia Torres Cadavid, profesora ayudante doctora de Derecho Penal en la Uvigo. Habló de las nuevas figuras delictivas en violencia de género, especialmente a través de las tecnologías de la información y la comunicación. La jornada terminó con Carlos Suárez-Mira Rodríguez, magistrado del Juzgado Penal 3 de A Coruña, profesor tutor de UNED A Coruña y profesor titular de Derecho Penal en la UDC. Su tema fueron los problemas procesales de mayor incidencia en el proceso penal por delitos de violencia de género.

La segunda jornada volvió a registrar lleno, esta vez del Salón Noble del Liceo de Ourense. Abrió la tarde Teresa San Segundo Manuel, profesora titular de Derecho Civil en la UNED y directora del Centro de Estudios de Género de nuestra Universidad. Centró su intervención en hablar de este tipo de violencia en los adolescentes. “El sexismo y la igualdad se aprenden desde la escuela “, dijo. Indicó las causas del machismo poniendo varios ejemplos. Entre otros datos, destacó cómo el consumo de pornografía se da desde los 8 años. “La pornografía deshumaniza, humilla, cosifica”, indicó la ponente de la UNED. Añadió que la pornografía hace al hombre más insensible a la crueldad.

Teresa San Segundo, directora del Centro de Estudios de Género de la UNED.

Tras San Segundo intervino el fiscal ourensano José Manuel Ucha López, que se centró en la violencia de género en los menores de edad. La jornada acabó con un debate. Hubo participación animada.

Ucha es un veterano fiscal de la Audiencia de Ourense especialista en menores. 

También en el Liceo ourensano tuvo lugar la tercera y última jornada. Elena Fernández Landeiro, abogada fiscal, habló de la Afectación de los menores en los delitos de violencia sobre la mujer: violencia vicaria, victimización secundaria y derecho de vistas. El contexto legislativo de su intervención es el siguiente:

• LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LOMPEVG).
• Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

• Convenio de Estambul 2011 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica.

• LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia.

La fiscal Elena Fernández Landeiro, entre la abogada Fátima María Salgado y la también fiscal Carmen Eiró, de la Audiencia de Ourense.

Violencia de género: Comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad, ejercida por el hombre sobre la mujer que sea o haya sido su cónyuge o esté o haya estado ligado por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

Menores víctimas: Se consideran también víctimas de violencia de género a los hijos y las hijas y las personas menores sujetos a la guarda y custodia de las mujeres que sufren esta violencia, que dejan de tener la mera consideración de testigos.

Violencia vicaria:   Violencia desplazada: forma de violencia de género que tiene por objetivo dañar a la mujer a través de sus seres queridos, especialmente a través de sus hijos e hijas   

Su objetivo:

• Causar el máximo daño psicológico a la mujer
• Forma más efectiva de subyugar a la mujer

 Clases de violencia vicaria: 

• Instrumental: El agresor no acepta la ruptura e instrumentaliza a los niños para mantener su posición de control y dominio. 

Formas de esta violencia: 

1. Amenaza con quitar a los niños
2. Amenaza con matarlos, “te daré donde más te duele”

3. Interrumpe tratamientos médicos de los hijos en los periodos de que están con él y no con la madre.

4. Habla mal de la madre y de su familia en presencia de los niños para “alienarlos” en contra de la madre.

5. Utiliza los momentos de entrega de los menores para insultar, amenazar o humillar a la madre en presencia de los menores.

"Sabemos que la ruptura de la pareja es, en los casos de violencia de género, un factor precipitante del riesgo, no sólo para la madre que ha decidido romper la relación, sino también para los hijos e hijas menores (el maltratador, en su posición de dominación, no acepta que la mujer se revele a sus designios y la “castiga” por ello). Así, los menores son objeto de instrumentalización con prácticas que persiguen la anulación de la madre, interfiriendo en su relación con los hijos y también en la de estos con la familia materna, poniéndolos en contra de la madre para dañarla de forma permanente".

• Extrema:  Asesinato de los hijos o hijas de la mujer con la finalidad de dañar a la madre. 

Aquí, dijo la ponente, surgen tres problemas: Competencia, calificación jurídica y formas de protección. "A qué juzgado corresponde la investigación de estos hechos? Sin duda, además de los terribles asesinatos, el agresor comete un acto de violencia psíquica gravísimo contra la madre que debe ser objeto de instrucción y enjuiciamiento en un solo procedimiento por los órganos judiciales especializados en violencia sobre la mujer, de conformidad con los arts. 87 ter LOPJ y 77 CP", señaló la ponente. Indicó que "la cuestión puede parecer baladí, sin embargo la atribución a los Juzgados de Violencia contra la Mujer tiene grandes repercusiones, porque la tramitación por estos juzgados permite a la madre, víctima directa del hecho, tener la consideración de víctima de violencia de género y por tanto tendrá derecho a la protección integral que brinda la LO 1/2004, y ello, aunque el agresor se suicide (en cuyo caso no habrá condena en el ámbito penal por falta de autor). Es relevante que se proceda a la tramitación de la causa hasta su archivo por estos juzgado especializados, con la finalidad de garantizar que esta pueda acceder a las diferentes medidas de asistencia integral que prevé la LO 1/2004, de 28 de diciembre".

Sin embargo, añadió Elena Fernández, "hasta hace no mucho la instrucción de este tipo de procesos era asumida por los juzgados de instrucción ordinarios, incluso aunque recogieran expresamente algunas de las sentencias condenatorias que el autor actuó con la intención de causar daño a la mujer, como venganza, o por no aceptar la ruptura sentimental". Y puso como ejemplo el famoso caso Bretón: "en el 2011 se produjo en Córdoba el asesinato de dos niños a manos de su padre. La instrucción fue llevada por el Juzgado de Instrucción ordinario. En fecha 22 de julio de 2013 la Audiencia Provincial de Córdoba, dictó sentencia condenatoria en la que, en los hechos probados, se recogía expresamente que el condenado había cometido los hechos para vengarse de su esposa, dado que se negaba a aceptar la ruptura matrimonial".

El criterio actual, según la fiscal ponente, "es que la competencia en estos supuestos es de los JVM no sólo en base al principio de especialidad, sino por aplicación del artículo 87 ter 1. a de la LOPJ y 17 bis de la LECrim, teniendo siempre en cuenta que el autor haya actuado con la finalidad de causar daño a la mujer o exmujer":

1. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos:

 a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el honor o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la capacidad modificada judicialmente que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.

• Artículo 17 bis LECrim: “La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extenderá a la instrucción y conocimiento de los delitos y faltas conexas siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los supuestos previstos en los números 3.º y 4.º del artículo 17 de la presente Ley.”

"Los supuestos de conexidad previstos en los números 3º y 4º del artículo 17 de la LECrim se refieren a los delitos conexos cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución, y a los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos", expuso la jurista.

Elena Fernández citó, además, el Art. 87 ter.1 a) in fine LOPJ “cuando también se haya producido un acto de violencia de género". Así, 

•  Si es el Juzgado de Instrucción quien lleva las diligencias, deberá indagar sobre las verdaderas razones del autor, y si se deduce que la intención del autor era causar el máximo daño posible a la madre, deberá inhibirse a favor de los JVM.
• El supuesto de agresión conjunta a la pareja o expareja y a descendiente u otro familiar de la misma, no existe problema alguno, pues ya consta dentro de las actuaciones ese acto de violencia de género sobre la mujer “fácilmente objetivable”, que atraería la competencia de ambos delitos a los JVM, en los términos expuestos anteriormente.

• Sin embargo, en aquellos ataques dirigidos materialmente solo contra la víctima colateral (hijo) con la única intención de provocar un sufrimiento psicológico a la pareja o ex pareja del agresor, surge el problema de determinar la intención del agresor a los efectos de poder atraerlo a la competencia de estos juzgados.

 

Elena Fernández ofreció una ponencia muy detallada sobre la afectación de los menores en los delitos de violencia sobre la mujer.

"En estos casos, será determinante el análisis de las circunstancias previas, coetáneas y subsiguientes (ej. Amenazas de “voy a ir a por lo que más te duele”; “si el niño no está conmigo, no está con nadie”) a fin de poder inferir tanto la voluntad del autor al cometer el delito. Habrá situaciones en que la agresión al hijo no tendrá relación directa con la voluntad de procurar un sufrimiento a ésta sino las propias desavenencias de la víctima colateral con el agresor", indicó Fernández Landeiro. 

"En este sentido, en un supuesto en A Coruña, en el que en mayo del 2017 un padre mató a su hijo, siendo que, con anterioridad, en 2010, había sido condenado por un delito de coacciones sobre la madre y en 2013 denunciado por amenazas (aunque finalmente archivado el procedimiento porque el texto de las mismas era incoherente e impreciso) y que, tras los hechos, la madre presentaba una importante afectación psicológica; la Audiencia Provincial de A Coruña, en Auto de fecha 2 de octubre de 2017, se pronunció en el siguiente sentido: en el caso estamos ante una posible imputación de un delito contra la vida del descendiente en concurso medial con un delito de lesiones psíquicas causadas a la madre del menor y ex pareja del investigado, hecho que se produce en una “unidad de acto”, sin perjuicio de las connotaciones de violencia vicarial y causación de daño por interpósita persona. En este momento inicial y procedimental no ha de discutirse la existencia o no existencia del delito de lesiones psíquicas sobe la mujer, estamos ante una hipotética conducta agresiva que permite ligar acción y resultado y aún no se han determinado los efectos que la acción ha producido en la madre ( en este sentido SSTS de 30 de marzo de 2016, 6 de febrero de 2014, 6 de noviembre de 2013, ATS 29 de mayo de 2014), existiendo la perspectiva de unas posibles consecuencias psíquicas claramente determinadas que excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión. "Por tanto, la conclusión de los fiscales especialistas en la materia es que en la mayoría de los casos en los que el autor comete violencia sobre estas personas lo hace para causar daño a la mujer, por lo que es conveniente que, al menos inicialmente, se atribuya la competencia al JVM, sin perjuicio de que si posteriormente, atendiendo a las circunstancias previas, coetáneas o subsiguientes puede inferirse que la voluntad del autor fue otra, y pueda inhibirse a favor del Juez de Instrucción competente". En todo caso, añadió Landeira, es importante del mismo modo, "a los efectos de prueba en el procedimiento, que, aunque el daño psicológico causado a la mujer sea evidente, es conveniente realizar las periciales necesarias a fin de acreditar en el acto del juicio esas lesiones psíquicas y justificar que exceden del daño que integra cualquier suceso de esta tipología delictiva".

La expectación de las tres jornadas de curso fue máxima a juzgar por el lleno total que registraron todas las ponencias del programa.

Calificación jurídica

Al hablar de la calificación jurídica de esta violencia, la ponente manifestó que "el homicidio o asesinato de hijos o de otras personas para hacer daño a la mujer ha motivado que en algunos ordenamientos jurídicos se haya incluido una figura penal específica como un homicidio agravado, lo que doctrinalmente se conoce como Femicidio oblicuo, transversal o vinculado. Así, por ejemplo, en el art. 80-12o del C.P. Argentino se castiga 'al que mate a otro con el propósito de causar sufrimiento a que sea su cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”. Fernández Landeiro destacó que en España no existe ninguna figura especifica al respecto, "pero no cabe duda de que el homicidio o asesinato de esa persona interpuesta, además de suponer una atentado a su vida, es un ataque a la salud e integridad psicológica de la mujer a la que se quiere dañar". En estos casos, el daño psicológico que se produce en ellas es "tan grande que no puede quedar impune, y la investigación debe ir por el camino de saber por qué se causa la muerte de los hijos (cuál es el móvil) y si cabe deducir que es para causar daño a la madre, así deben instruirse y sancionar todas las conductas llevadas a cabo por el procesado (daño psicológico a la madre, además del atentado contra la vida o la integridad física del hijo o de la hija).  Pues no podemos discutir que se ha atentado contra dos bienes jurídicos diferentes".

Causar daño psíquico a la madre

Fernández Landeiro señala que el asesinato del menor es un medio para causar un daño psíquico a la madre. "En este sentido vuelvo a mencionar los hechos ocurridos en A Coruña en mayo de 2017 en el que un padre mata a su hijo menor. Los hechos fueron calificados como un delito de asesinato del artículo 139.1º y 140.1.1º en concurso medial del artículo 77.3 con un delito de lesiones psíquicas del artículo 148.4 del código penal. Con la aplicación de la agravante de parentesco (artículo 23 CP) y agravante de género (artículo 22.4 CP). A los efectos de determinar cuándo existe este concurso medial o cuándo un delito es medio necesario para cometer otro, cabe recordar la Circular 4/2015 de la FGE sobre el delito medial “la determinación de cuándo un delito es medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos”, aunque “tampoco cabe exigir una necesidad absoluta, pues esa exigencia chocaría con el concurso de leyes en la medida que esa exigencia supondría la concurrencia de dos leyes en aplicación simultánea”. Y así señala que un criterio seguro para la determinación de lanecesidad "es comprobar si en el caso concreto se produce una conexión típica entre los delitos concurrentes. En todo caso, el requisito de que el primer delito sea un medio necesario para cometer otro no significa que deba ser absolutamente imprescindible para la comisión del segundo”.

Otra de las cuestiones a tener en cuenta "es la posibilidad de aplicar la agravante de género del artículo 22.4º CP (“cometer el delito por motivos de género”) en estos supuestos (respecto del asesinato del menor, no del maltrato psíquico a la madre, pues ese ya sería un tipo específico que prevé esta circunstancia y supondría un non bis in idem). La razón de esta agravación tiene su fundamento en la discriminación basada en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta. En mi opinión, el hecho de que el autor ejerza violencia sobre alguna de estas personas para causar daño a la mujer, sobre todo en los casos en los que acaba con la vida de sus hijos, es una manifestación de esa situación de dominación del hombre sobre la mujer, en los que actúa con ánimo de mostrar su superioridad frente a ella, llegando incluso a causar la muerte de sus hijos. En el supuesto de A Coruña anteriormente mencionado se aplicó la agravante de género.  La STC de la AP de A Coruña de 16 de octubre de 2018, recogió que el Jurado estimó probado por unanimidad que el acusado ejecutó la muerte de su hijo por razones de dominación y desprecio sobre la mujer, en concreto sobre la que ha sido su esposa.  Añadiendo la Magistrada que de las pruebas se desprende una específica motivación del acusado, que no aceptó la ruptura de la relación y que reaccionó causando la muerte de su hijo para dañar de la forma más cruel que estaba a su alcance a su exmujer y precisamente en un día tal significativo. (Los hechos se cometieron el día de la madre)", explicó Fernández Landeira en el curso de la UNED y el Colexio da Avogacía de Ourense.

Asesinato, no homicidio

"Cuando hablamos de violencia vicaria extrema sobre menores de corta edad, debemos hablar de asesinato y no de homicidio a los menores interpuestos. Recordemos que una de las circunstancias que puede convertir un homicidio en asesinato es la alevosía, entendida como el especial modus operandi en la ejecución del delito, que lleva consigo el aseguramiento del resultado, sin riesgo para el agente, eliminando la defensa del ofendido. Pues bien, en los supuestos en que se quita la vida a un menor de corta edad por parte de su progenitor, entendemos que la alevosía ha de aplicarse de forma automática. Esta aplicación se debe a varias razones: por un lado, el desvalimiento, o aprovechamiento de una situación de especial desamparo la hace aplicable a niños de corta edad, y por otra parte, y en lo que respecta a los niños, en los casos en que son sus progenitores los sujetos activos del delito, porque son las personas que les cuidan, en quienes confían, las que llevan a cabo los hechos", expuso la conferenciante para proseguir señalando que en el ya citado caso Bretón, en que la STC de la AP de Córdoba (recordemos que el padre durmió a sus dos hijos de dos y seis años con tranquilizantes para, a continuación, quemarlos en una pira). La sentencia recoge : la muerte de un niño ha de ser tenida siempre por alevosa, por cuanto que la desproporción que la naturaleza determina en función del desarrollo físico de las personas, sitúa al infante en condiciones de una debilidad fisiológica que favorece la acción agresora que contra él se ejercita, dando con ello facilidad y seguridades para el éxito de su resultado y eliminando los riesgos de una defensa notoriamente imposible. Si además de la objetivación ya indicada, tenemos en cuenta que se trataba de dos niños de muy corta edad (seis y dos años), con lo que ello conlleva de desvalimiento físico y falta de posibilidad real de oposición a la actuación violenta de un adulto, y que el agresor fue su padre, del que no podían esperar tal ataque, es patente la situación de desvalimiento en la que se encontraron los menores, que no pudieron oponer reacción defensiva alguna, asegurándose así el acusado la ejecución de la muerte de sus hijos sin riesgo alguno para su persona. Lo que integra plenamente la circunstancia de alevosía, cualificadora del delito como asesinato, a tenor del apartado 1.º del artículo 139 del Código Penal.

En cuanto a las formas de protección, dice la fiscal que en los supuestos de violencia de género, en aras a proteger a los menores de las consecuencias que sobre ellos pudieran recaer, mediante la instrumentalización de los mismos, o la lesión física o psíquica directa a ellos, "la Ley 4/15 de 27 de abril reguladora del Estatuto de la Víctima, modificó el artículo 544 ter de la LECrim, de forma que en las órdenes de protección, aún cuando no sean solicitadas por la víctima, se deben adoptar de oficio medidas civiles respecto a los menores en aquellos casos en los que no hayan sido previamente acordadas por un órgano de la jurisdicción civil". Se introduce, además, el artículo 544 quinquies de la LECrim que regula medidas concretas para la protección de los menores. Estas medidas son:

• la suspensión de la patria potestad, tutela, curatela, guarda y acogimiento.
• la posibilidad de establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, tutela, o cualquier otro que implique una función tutelar.

• la suspensión del régimen de comunicación con el no conviviente o con otro familiar.

 

"Si lo anterior se refería a las medidas preventivas o de protección de los menores antes de que se produzca el hecho de violencia vicaria, una vez éste ha tenido lugar, también conviene tener en cuenta las formas de proteger a la madre para garantizar el derecho a la reparación por los daños sufridos, a la que tiene derecho de conformidad con los arts. 1.902 CC, 109 y ss. LECrim y 28 bis y ter LO 1/2004, de 28 de diciembre, preceptos estos últimos introducidos por la LO 10/2022, de 6 de septiembre", indicó la ponente.

• Si el agresor sigue vivo, una vez detenido, se celebrará la comparecencia del artículo 505 LECrim, para acordar la prisión provisional del mismo para impedir que vuelva a actuar contra la mujer o cualquier otra persona cercana a la misma, y para proteger los derechos patrimoniales de la madre, el derecho a indemnización que le pudiera corresponder, es conveniente que se interese de conformidad con el art 589 LECrim que se requiera al investigado para que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que, en definitiva, puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza, a fin de garantizar la integridad de su patrimonio de cara a la efectividad del derecho a la reparación de la mujer víctima.

• Si el agresor se suicida, la acción penal se extingue porque no hay un sujeto al que condenar, si bien, como antes mencionábamos es conveniente que el procedimiento se tramite hasta su archivo, para dar acceso a la víctima al estatuto integral de protección que le corresponde como víctima de violencia de género. Por su lado la acción civil para reclamar la reparación a la víctima subsiste frente a sus herederos. No obstante, archivado el procedimiento penal, la acción civil solo podrá hacerse efectiva por la vía civil (art. 115 LECrim).

"En consecuencia, se plantea si procede o no la adopción de medida cautelar alguna en el procedimiento penal, aun a sabiendas de que el mismo acabará archivándose, y que por tanto, la validez de dichas medidas tiene una eficacia limitada. Esta cuestión se planteó en las conclusiones de fiscales especialistas del año 2021 por el conocimiento que se tuvo de que, en algún caso en concreto de violencia vicaria, la familia del asesino procedió a retirar bienes de diferente naturaleza del domicilio que había sido común de la pareja antes de la separación y que era propiedad del progenitor asesino, no solo poniendo en riesgo el derecho a la reparación económica de la víctima, sino también causando a esta un grave dolor, pues entre esos objetos había además pertenencias y objetos personales de la menor asesinada. Así, partiendo de que en un momento inicial la madre no se encuentra capacitada para iniciar ese procedimiento civil y pedir en él estas medidas cautelares, se concluyó que sería conveniente que en el procedimiento penal que se tiene que tramitar por el juzgado de violencia sobre la mujer, y antes del archivo, el fiscal solicite alguna medida cautelar para garantizar la integridad del patrimonio del culpable, a fin de asegurar los derechos de la víctima puesto que, aunque estas medidas pueden tener una eficacia muy limitada en el tiempo, lo cierto es que puede ser muy efectiva para garantizar, durante el tiempo que transcurra hasta agotar la investigación, la integridad del patrimonio del presunto agresor, tiempo en el que la víctima podrá interesar en el procedimiento civil correspondiente la medidas que garanticen la efectividad de sus derechos económicos, por lo que los/las Sres./Sras. Fiscales, en los casos de violencia vicaria y suicidio del presunto agresor, deberán solicitar desde el inicio del procedimiento y con carácter inmediato las medidas cautelares necesarias para el aseguramiento de los bienes del presunto agresor y así coadyuvar a hacer efectivos los derechos de reparación de las víctimas", declaró Fernández Landeiro, quien, para mejorar la respuesta judicial y especializada al respecto, dijo que "se considera que también deberían asumir las competencias para la tramitación de este procedimiento los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, de modo que el art. 87 ter 2 LOPJ incluyera, dentro del catálogo de procedimientos civiles, aquellos relativos al ejercicio de la acción civil que corresponda a las víctimas de violencia de género por la extinción de la responsabilidad criminal por muerte del culpable contra los herederos y causahabientes y que, de conformidad con el art. 115 LECrim, se deban ejercer ante la jurisdicción civil".

Victimización secundaria

La victimización secundaria es "una forma de violencia institucional que sufre la víctima cuando, al entrar en contacto con el sistema de Justicia, recibe una inadecuada atención, al tener que comparecer ante distintos profesionales (sanitarios, policiales, judiciales) que hacen revivir los hechos sufridos y suponen un nuevo daño psicológico, no deliberado, pero no por ello menos dañino para estas víctimas. Esta forma de victimización acentúa la vulnerabilidad de la víctima, que percibe el sistema judicial y la actuación de los operadores jurídicos con hostilidad, lo que incrementa su sensación de inseguridad y de desprotección, y al mismo tiempo le causa graves padecimientos psicológicos y emocionales", según expresó la fiscal. "Máxime cuando la víctima es un menor, pues estos presentan rasgos que los hacen especialmente vulnerables, a corto y largo plazo, a las vivencias de violencia y abuso. En un menor la necesidad de recordar y relatar el suceso traumático al que fue sometido genera, por regla general, consecuencias más perjudiciales que en un adulto. Además cuando la situación de abuso se perpetra por parte de adultos de su entorno familiar y de allegados, supone una mayor dificultad para éstos de intervenir, por los enormes interrogantes sobre las consecuencias que su intervención en el proceso penal puede comportarles a ellos mismos y a las personas de su entorno, generan en el menor una nueva victimización". Igualmente tiene, para el menor, "un mayor efecto revictimizador. Si la participación en procedimientos penales y el contacto con la Administración de Justicia ya genera una tensión, angustia y desasosiego importante en adultos, el efecto victimizante se amplifica cuando son los menores quienes se ven forzados a intervenir. Su especial vulnerabilidad, las dificultades de comprensión del proceso y la intervención de profesionales que no cuentan con una capacitación específica y que se muestran poco sensibles a su situación pueden generar experiencias traumáticas duraderas, tanto o más profundas que la propia victimización primaria".

Así las formas de protección son dos:

• Prueba preconstituída. 

• Adaptación de los espacios judiciales. 

     

La ponente habló también del derecho de vistas. "En los supuestos de crisis en la pareja con hijos menores de edad, es necesario regular el régimen de guarda y custodia, para lo cual habrá de atenderse siempre al interés superior del menor. Así pues, teniendo en cuenta lo anterior, sabemos que en situaciones de crisis de la pareja, existen tres formas de articular la guarda y custodia: compartida, atribuida a uno con derecho de visitas hacia el otro, y exclusiva para uno sin visitas para el otro. Pues bien, cuando hablamos de visitas debemos partir de que tal concepto recoge una verdadera relación, no una visita. La palabra «visitas» significa ir a ver a uno a su casa por amistad, afecto o cortesía o por cualquier otro motivo; mientras que la palabra «relación», expresa un contenido mucho más amplio, en cuanto que la misma comprende conexión, correspondencia, trato, comunicación de una persona con otra, en la que cabe entender incluidas las estancias del menor durante cierto tiempo en el domicilio del titular o titulares del derecho de visita. (ej. En juicio una parte dice “se lo dejo ver una hora en el parque conmigo delante”, eso no colma el derecho de visitas). El Tribunal Supremo ha profundizado en esta cuestión hasta el punto de considerar al derecho de visitas, no como un mero derecho, sino un complejo derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad el satisfacer los deseos o derechos de los progenitores únicamente, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo armónico y equilibrado. Volvemos a poner en el centro el interés del menor, antes que el de los padres".

Siempre en aras del interés superior del menor

"Así el parámetro del interés superior del menor pueda observarse como indeterminado o vacío de contenido, incluso estereotipado, no obstante, su piedra angular será siempre el respeto a la dignidad y libre desarrollo de su personalidad, debiendo adoptarse aquella medida que haga preservar su bienestar personal, equilibrio emocional y afectivo.

Como manifestaciones de tal interés superior del menor promover la efectiva integración y desarrollo del menor en sociedad; minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro; así como preparación del tránsito a la edad adulta e independiente». Afirmó la ponente que en relación a esto, el Tribunal Supremo ha dicho que  «el interés del menor constituye una cuestión de orden públicos y está por encima del vínculo parental. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados; por lo que debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, la ley transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas para garantizar que aquellos sean debidamente respetados". 

"Así, nuestra JP ha declarado en reiteradas ocasiones, que con carácter general, cuando la crisis en la pareja no es conflictiva, o no concurren circunstancias que no lo aconsejen, se entiende que el interés superior del menor pasa por una guarda y custodia compartida, garantizando así los o lazos afectivos y emocionales con ambos progenitores, así como con otros familiares como abuelos o allegados, si estos consienten". El TS ha afirmado que con el régimen de guarda y custodia compartida:

• Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
• Se evita el sentimiento de pérdida.

• No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

• Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, ya que se ha venido desarrollando con eficiencia.

En esencia, como indica la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 18 de mayo de 2022 que «(...) es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuando permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis siempre que ello sea factible en cuanto lo sea. Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, este régimen (nuevo modus vivendi —modo de vida—) al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que también es beneficioso para ellos. De forma tal que no se pierdan ni desvanezcan los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños. "En todo caso, que los progenitores reúnan capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales durante la situación de crisis matrimonial, no tienen porque verse las mismas mermadas por el hecho normal y habitual, en estos casos, que los padres opten por rehacer sus vidas con nuevas pareja, situación que, incluso puede ser positivo y de interés para el menor; ni por razón de enfermedad de uno de los progenitores", apunta la ponente.

La custodia compartida conlleva como premisas:

• Que ambos progenitores tengan aptitud y capacidad para desarrollar de forma óptima las funciones derivadas de la responsabilidad parental.
• La necesidad que entre los padres exista una relación de mutuo respeto, así como unas habilidades para el dialogo que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor y no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores.
• No se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor.
• Que sea articulable objetivamente. Por ejemplo si residen en distintos países, va a ser complicado poder articularla.

"En fin, tampoco procederá la guarda y custodia compartida cuando ambos progenitores residan en localidades lejanas, al no poder llevar a cabo un adecua- do cumplimiento de los deberes paternofiliales; o por la falta de disponibilidad horaria derivado de su relación laboral", señala Fernández Landeiro.

Hecha la anterior introducción sobre la importancia del mantenimiento de las relaciones paterno filiales tras la ruptura, dice la fiscal que "si transponemos tal cuestión a aquellas en las que se encuentra presente la violencia de género, tal situación debe ser revisada desde otra óptica. Y es que, razonablemente, no pueden considerarse equivalentes un contexto familiar saneado en el que el crecimiento y desarrollo a nivel emocional del menor se encuentra garantizado, a pesar de la ruptura, con otro en el que los hijos han tenido que sufrir los malos tratos del padre hacia la madre. Sin embargo, cuando se dan situaciones de grave conflicto, la guarda y custodia compartida no viene sino a perjudicar a los menores, que pueden verse involucrados en dicho conflicto, en lugar de protegidos del mismo. El art. 31 del Convenio de Estambul, manifiesta que 'la violencia de pareja es claramente incompatible con el interés superior del niño y con la custodia y el cuidado compartidos, debido a sus graves consecuencias para las mujeres y los niños, incluido el riesgo de violencia posterior a la separación y los actos extremos de feminicidio e infanticidio'. En este sentido, la exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma. Esta forma de violencia les afecta en tres grandes áreas diferenciadas: 

• En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. 
• En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud (tales como ansiedad, miedos, conducta, depresión, baja autoestima, estrés post traumático, riesgos de atención negligente cuando se encuentran en compañía del maltratador, dificultades en el desarrollo de habilidades sociales, etc).
• En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer, el maltrato a los menores es para el agresor una herramienta más para controlar y someter a la mujer, cobrando especial relevancia la violencia vicaria. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas.

Los menores que conviven en el entorno de la violencia de género están sometidos a múltiples riesgos que comprometen seriamente su salud y desarrollo evolutivo y que podríamos concretar en dos aspectos: 

• El altísimo riesgo de ser ellos maltratados
• El riesgo de sufrir graves daños por exposición a esta violencia.

"Dicho esto, y considerando que en los supuestos de violencia de género el interés del menor pasa por su protección frente a tales situaciones e impide una custodia compartida, el artículo 92.7 CC dice que la exclusión de la guarda y custodia compartida cuando concurra situación de violencia doméstica 'no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'. En definitiva, el sustrato material que subyace en el artículo 92.7 CC para proceder a la exclusión de la guarda y custodia compartida, sin esperar a una condena penal firme, no es otro que apartar al menor de un clima poco favorable para sustentar el crecimiento armónico de su personalidad y alejarle de una situación de riesgo equivalente a la de la madre. Así, estableciéndose la custodia para uno de los progenitores, las posibilidades a la hora regular las medidas paterno filiales, como antes analizábamos, pasarían por el establecimiento o no de visitas al progenitor no custodio", señaló en el curso la ponente.

Regulación actual

La regulación actual va un paso más allá, dice Fernández Landeiro, "y además de la obligación de pronunciarse sobre el régimen de guarda y custodia y visitas en los procedimientos de violencia de género, establece los criterios para la determinación de aquellas, lo cual trae su origen en los informes del Pacto de Estado contra la Violencia de Género, ratificado en diciembre de 2017, del informe del Defensor del Pueblo de 2019, así como del Grupo de Expertos en la Lucha contra la Violencia contra la Mujer y la Violencia Doméstica, que todos aconsejaban una reforma legislativa que limitase el margen de discrecionalidad judicial, tanto penal como civil, en aquellas decisiones que tengan que ver con la custodia y los derechos de visita de los culpables de violencia ejercida en el ámbito de la pareja.

La LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, ha introducido una importante modificación en el art. 544 ter LECrim, mientras que la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha modificado los apartados 4 y 5 del art. 94 CC. Ambas reformas afectan a la regulación del régimen de visitas en relación con los/as menores que conviven con las víctimas de violencia doméstica y de género en el contexto de la orden de protección y en el procedimiento de familia". 

 El curso organizado por UNED Ourense y el Colexio da Avogacía contó con más de 200 personas participantes entre abogados, estudiantes y ciudadanos interesados en el tema tratado.

La última ponencia del curso corrió a cargo de la decana de los jueces de Pontevedra, Belén Rubido de la Torre, que disertó acerca de los Delitos con mayor incidencia en violencia de género, su configuración en la legislación penal española: evolución legislativa. Referencias delictivas contenidas en el Convenio de Estambul. Rubido hizo una exposición somera acerca del concepto de violencia de género en la Declaración de Naciones Unidas, que define la violencia contra la mujer como "todo acto de violencia basado en la pertenencia al género femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o privación arbitraria de libertad, tanto si se producen en la vida pública como privada". Esto, según la magistrada, supone "un gran avance desde la Declaración de Derechos de la Mujer y de la Ciudadanía de Olympe de Gouges".

Señaló varias definiciones de violencia contra las mujeres de la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer:

Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos:

• La violencia física, sexual y psicológica que se produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación.
• La violencia física, sexual y psicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada.

• La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra.

La magistrada Belén Rubido de la Torre aportó una exhaustiva información sobre los delitos de mayor incidencia en la violencia de género.

Belén Rubido ofreció definiciones en el Convenio de Estambul acerca de la violencia contra la mujer: 

• porviolencia contra las mujeres se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada.
• por violencia doméstica se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima.

• por género se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres.

A continuación expuso la definición de la violencia de género en la LO 1/2004  de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género: "la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad"

Las reformas más importantes de la  LO 1/2004 son:

• 2015: medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia.
• 2021: reconoce la violencia vicaria añade apartado 4º La violencia de género a que se refiere esta Ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero.

La ponente también mostró una evolución legislativa sobre los delitos con mayor incidencia en violencia de género y su configuración en la legislación penal española. Trató los tipos de delitos en violencia de género, y ofreció datos estadísticos de los tipos penales de esta violencia: 54.101 casos en el segundo trimestre del año 2023. Así:

• Lesiones y Malos Tratos Art. 153 CP,  26.399, el 48,8%
• Lesiones y Malos Tratos habituales Art. 173 CP, 7.034, el 13,0%

• Contra la libertad, 2.769, lo que  representa el 5,1%

• Lesiones y Malos Tratos Art. 148 y siguientes. CP,  2.356, el 4,4%

• Quebrantamientos de Medidas cautelares y condena, 6.112, representa el 11,3%

• Contra la integridad moral, 971 (1,8%)

• Contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, 394 (0,7%)

• Contra el honor, 561 (1,0%)

• Quebrantamientos de Penas, 4.809 (8,9%)

• Contra derechos y deberes familiares, 376 (0,7%)

• Contra la libertad e indemnidad sexual, 688 (1,3%)

• Homicidio, 18 (0,0%)

• Aborto, 1 (0,0%)

• Lesiones al feto, 1 (0,0%)

• Otros, 1.612 (3,0%)

Dijo la magistrada que la violencia física no habitual es la tipología más frecuente (50%); la violencia habitual está muy por debajo de la real (13%); los delitos contra la libertad, el 5%, es decir, amenazas, coacciones, acoso. Los delitos de quebrantamiento de medidas y penas representan el 11%, según los datos del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género.

La ponente citó nuevos tipos penales: la interrupción del embarazo y la ocultación del cadáver, así como nuevos tipos de violencia sexual basada en el consentimiento. Proporcionó abundante jurisprudencia y también expuso el derecho de reparación.

Fátima Salgado, Elena Fernánez; Jesús Manuel García, Belén Rubido y Carmen Eiró, tras la clausura oficial del curso que tanta concurrencia tuvo en sus tres jornadas.

Clausura

La clausura corrió a cargo del director de UNED Ourense, Jesús Manuel García Díaz, quien señaló que "hemos escuchado ponencias interesantes, debates vivos, y la impresión es positiva. Creo que el curso ha gustado o por lo menos ha interesado, de otro modo no habría tantos matriculados. Desde UNED Ourense estamos satisfechos y considero que lo mismo le ocurre al Colexio da Avogacía. Gracias a todos por asistir, gracias a cuantas personas trabajaron en la trastienda. Gracias a la directiva del Colexio da Avogacía de Ourense. Gracias a la decena de la Facultad de Derecho de la Uvigo por dejarnos el primero de los salones y agradecidos estamos igualmente a la directiva del Liceo por poner a disposición de este curso su salón principal durante dos tardes. Ojalá esta iniciativa que hoy clausuramos sirva de acicate para que podamos organizar más sobre los más variados temas de interés, tanto para los profesionales de la abogacía como para la sociedad a la que vosotros y nosotros servimos desde nuestras áreas de actuación. Como sabéis, vuestro Colegio y nuestra Universidad tienen un protocolo firmado, que nos puede aportar actividades de interés, conocimiento y siempre con el aval científico de la UNED. Como reza el lema de nuestra Universidad: La sabiduría se mueve más que todas las cosas que se mueven, lema que plasma nuestro compromiso con la difusión del conocimiento científico y el progreso al servicio, en este caso, de la sociedad ourensana".

 

UNED Ourense

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